К.С. Катюкова. Экспертиза контрафактной печатной продукции

К.С. Катюкова

эксперт-криминалист

proexpertizu@mail.ru

Аннотация: в статье рассмотрена сущность контрафакта, разграничены понятия контрафакта и фальсификата, приведён перечень нормативно-правовых актов, посвящённых контрафакту, описана суть экспертизы контрафактной продукции.

Ключевые слова: контрафактная продукция; контрафакт; фальсификат

K. Katjukova

expert criminalist

proexpertizu@mail.ru

Examination of counterfeit printing products

Summary: in the article the essence of counterfeit delineated the concept of counterfeiting and falsification, is a list of legal acts devoted to counterfeit, described the essence of the examination of counterfeit production.

Keywords: counterfeit products; counterfeiting; counterfeit

_____________________________________

В настоящее время контрафакт и фальсификат различных товаров поразил потребительский рынок Российской Федерации.

В средствах массовой информации, в юридической литературе, в принимаемых по данной проблеме нормативных документах понятия «контрафактная» и «фальсифицированная» продукции употребляются одновременно и, зачастую, воспринимаются как синонимы. С юридической точки зрения – это два самостоятельных понятия.

Чтобы разобраться в данном вопросе, следует обратиться к законодательству Российской Федерации, разъясняющему разницу между интересующими нас терминами, а также определяющему ответственность за правонарушения в данных сферах деятельности.

Итак, следует чётко разграничивать контрафакт и фальсификат.

В российском законодательстве отсутствует определение фальсифицированной продукции. Уголовный и Гражданский кодексы Российской Федерации не раскрывают этого понятия, но данная дефиниция содержится в «специальном» законодательстве:

- Федеральный закон от 22 июня 1998 года № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» определяет фальсифицированное лекарственное средство как лекарственное средство, сопровождаемое ложной информацией о составе и (или) производителе лекарственного средства;

- Федеральный закон от 2 января 2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» определяет фальсифицированные пищевые продукты, материалы и изделия как пищевые продукты, материалы и изделия, умышленно изменённые (поддельные) и (или) имеющие скрытые свойства, информация о которых является заведомо неполной или недостоверной;

- по определению Всемирной организации здравоохранения «фальсифицированное лекарственное средство – это фармацевтический продукт, который преднамеренно и обманным образом снабжён ложной маркировкой в отношении его подлинности и/или происхождения».

Для уяснения сущности термина «фальсификат» сначала дадим определение всеми понятного и употребляемого его синонима – подделки. «Подделка – подделанная вещь», «подделать – изготовить фальшивую вещь, имитацию». Последняя трактовка показывает, что термины «подделка», «фальшивка», «фальсификат» и «имитация» являются синонимами.

«Фальсификация (от лат. falcificare подделывать) – подделка, сознательное искажение, подмена (подлинного, настоящего) ложным».

Из вышеперечисленного вытекает следующее определение фальсификации – это действия, направленные на обман покупателя и/или потребителя путём подделки объекта купли-продажи с корыстной целью. Поэтому фальсификация, в широком понимании, может рассматриваться как действия, направленные на ухудшение тех или иных потребительских свойств товара или уменьшение его количества при сохранении наиболее характерных внешних показателей, являющихся существенными для потребителя.

С термином «контрафакт» – сложнее. Термин настолько новый, что не встречается даже в Энциклопедии судебной экспертизы [1]. И поэтому, существуют ошибочные взгляды, воззрения на контрафакт. Чаще всего его употребляют и истолковывают как синоним термину «фальсификат».

Термин «контрафакция» является заимствованным. Н. В. Кузнецова [2] утверждает, что слово «контрафакт» пришло в русский язык из французского либо английского языка и означает «подделку». Мы не можем согласиться с дословным переводом данного термина, так как не всегда иностранные термины имеют прямые аналоги русским словам. Этимологически контрафакт – сложный термин, состоящий из латинских приставки контра – против и слова факт – действительное, вполне реальное событие, явление; то, что действительно произошло, происходит, существует. Соответственно, категория «против факта» совершенно не обозначает подделку.

Понятие контрафактной продукции впервые законодательно было определено ещё в 1992 году Законом Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». Согласно ч. 2 ст. 4 Закона «нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признаётся использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:

- на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

- при выполнении работ, оказании услуг;

- на документации, связанной с введением выпущенных товаров в гражданский оборот;

- в предложениях к продаже товаров и непосредственной реализации продукта;

- в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, также являются контрафактными.

Сходные с товарными знаками, знаками обслуживания, наименованием места происхождения товара обозначения для однородных товаров представляют собой эмблемы, символы и пр., тождественные или сходные с чужими знаками и наименованиями до степени их смешения (например, Panasonix вместо Panasonic – для бытовой техники). Они не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в случаях тождественности или сходства с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров, а также с товарными знаками других лиц, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации, с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом Российской Федерации (кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием, с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке).

Кроме того, в пункте 2 ст. 40 указанного Закона говорится, что «не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как «род», «тип», «имитация», и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (незаконное использование наименования места происхождения товара). Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или обозначения, сходные с ними до степени смешения, являются контрафактными».

За основу определения контрафакта мы принимаем Гражданский кодекс Российской Федерации, в п. 4 ст. 1252 которого законодатель поясняет: «В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными» и в п. 1 ст. 1515 того же нормативно-правового акта: «Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными». Во всех остальных отраслях права (ст.ст. 146, 180 УК Российской Федерации; ст. 7.12 КоАП Российской Федерации; ст.ст. 394, 397 ТК Российской Федерации) законодатель ссылается на ст. 1252 либо ст. 1515 ГК Российской Федерации, но не даёт определение контрафакту.

Итак, проведённый анализ нормативно-правовой базы позволяет сделать вывод о том, что контрафакт – это неправомерное использование интеллектуальной деятельности правообладателя и/или средства индивидуализации правообладателя – не связан с подделкой, то есть это зачастую реализация товаров, отнюдь не низкого качества, сходных до степени смешения с товарами известных фирм-производителей путём введения в заблуждение покупателя (приобретателя), с целью переманивания клиента, потребителя, перетягивания на свою сторону, а также извлечения доходов от производства и реализации данных товаров.

Понятия «контрафакт» и «фальсификат» имеют различия с правовой точки зрения: под первым понимается нарушение интеллектуальных прав, а под вторым – нарушение технологии производства.

Анализируя соотношение понятий «контрафактная» и «фальсифицированная» продукция, необходимо отметить, что контрафактная продукция может сопутствовать фальсифицированной.

Для определения регламентации интересующего нас контрафакта в сфере авторского права, мы проанализировали российское законодательство с целью раскрытия не только сущности противоправных деяний, но и характера и степени предусмотренной ответственности за те или иные виды преступлений.

Понятие контрафакта в значении объекта, нарушающего интеллектуальные права, как было уже замечено, не является новым. О контрафактных экземплярах произведения упоминается ещё в Бернской конвенции «По охране литературных и художественных произведений» от 1886 года. Согласно ст. 16 Бернской конвенции, контрафактные экземпляры произведения подлежат аресту в любой стране, ратифицировавшей данную конвенцию. Однако, определения данной правовой категории Бернская конвенция не содержит.

Для более наглядного восприятия предлагается таблица, в которой хронологически расположены нормативные и нормативно-правовые акты, регулировавшие и регулирующие авторские и интеллектуальные права.

Таблица

Ответственность за контрафакт регламентирована следующими статьями Законов Российской Федерации:

1) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях:

·        ст. 7.12. «Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав»;

·        ст.14.10. «Незаконное использование товарного знака»;

2) Гражданский кодекс Российской Федерации:

·        ст. 1252. «Защита исключительных прав»;

·        ст. 1302. «Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав»;

·        ст. 1312. «Обеспечение иска по делам о нарушении смежных прав»;

·        ст. 1515. «Ответственность за незаконное использование товарного знака»;

·        ст. 1519. «Исключительное право на наименование места происхождения товара»;

·        ст. 1537. «Ответственность за незаконное использование наименования места происхождения товара»;

3) Уголовный кодекс Российской Федерации:

·        ст. 146. «Нарушение авторских и смежных прав»;

·        ст. 147. «Нарушение изобретательских и патентных прав»;

·        ст. 180. «Незаконное использование товарного знака».

Подделка, в свою очередь, регламентирована следующими статьями Законов Российской Федерации:

1) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях:

·        ст. 13.10. «Изготовление в целях сбыта либо сбыт заведомо поддельных государственных знаков почтовой оплаты, международных ответных купонов, использование заведомо поддельных клише франкировальных машин, почтовых штемпелей или иных именных вещей»;

·        ст. 19.23. «Подделка документов, штампов, печатей или бланков, их использование, передача либо сбыт»;

2) Уголовный кодекс Российской Федерации:

·        ст. 186. «Изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг»;

·        ст. 187. «Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчётных карт и иных платёжных документов»;

·        ст. 233. «Незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ»;

·        ст. 327. «Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков»;

·        ст. 327.1 «Изготовление, сбыт поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия либо их использование».

Что же представляют собой методы исследования контрафактной продукции?

Поясним, что лица, допускающие контрафакт, не скрывают своего имени и своих юридического и фактического адресов, поэтому назначать технико-криминалистическую экспертизу документов нет необходимости. Она целесообразна для фальсифицированной, то есть поддельной продукции. В случае же контрафакта может быть назначена экспертиза установления степени смешения, о которой говорилось выше, но методы разрешения вопроса будут иные, чем в случае установления подделки.

В данном случае целесообразно использовать математический метод экспертных оценок в простейшем варианте, но с соблюдением определённых правил, как было отмечено в статье [3]. Раз контрафакт не только причиняет экономический ущерб государству, реализация и употребление контрафактных товаров может нанести вред здоровью, то здесь правильно было бы использовать медико-математический критерий – 99 %-ную доверительную вероятность, что означает следующее: из ста случаев применения подопытными людьми лекарства оно может не помочь (и категорически не навредить!) только в одном случае – в данном случае положительной гипотезой будет служить то, что в отношении остальных девяноста девяти человек лекарственный препарат обладает положительным терапевтическим эффектом. Тогда лекарство принимается к использованию.

В случае контрафактной продукции положительной гипотезой является факт различения оригинальной продукции и предположительно контрафактной, приходящийся на 99 % опытов, то есть в 1 % случаев физические лица – перципиенты могут спутать оригинальную продукцию с контрафактной, посчитав, что перед ними продукт, произведённый законным правообладателем, в то время как им предлагают продукт, произведённый иным правообладателем, но с элементами товарного знака (либо иного дизайна) первого законного правообладателя. При этом условии преобладает положительная гипотеза, указывающая на то, что между оригинальной продукцией и предположительно контрафактной нет сходства. Если же критерий будет превышен на 1 % и более, то изучаемую продукцию следует признать контрафактной.

Другим критерием оценки сходства до степени смешения является степень репрезентативности объёма выборки, иначе говоря – сколько нужно экспертов для того, чтобы результат их ответов можно было бы распространить на неограниченное число людей (представляющее некоторую неизвестную генеральную совокупность). Принято считать репрезентативной выборку в 100 экспериментов.

Метод экспертной оценки сходства до степени смешения товарных знаков, упаковки, иных объектов интеллектуальной собственности заключается в выборе ста дееспособных независимых экспертов (перципиентов), обладающих нормальным зрением, включая цветовосприятие. Выбранным экспертам порознь демонстрируется оригинальный объект интеллектуальной собственности (например, бутылка горькой настойки «Старка» Московского завода «Кристалл»). Затем, не предупреждая их о сути эксперимента, предлагается из нескольких бутылок с горькими настойками выбрать те, которые, по их мнению, являются горькой настойкой «Старка». Демонстрируемые при этом горькие настойки могут включать и предположительно контрафактную продукцию. Если более чем в 100 х 0,01 = 1 случае эксперты (перципиенты) выберут не оригинальную продукцию, значит налицо – контрафакт. Естественно, не всегда возможно подобрать сто перципиентов, однако при меньшем числе их возрастает ошибка эксперимента.

В общем случае эксперимент математически можно выразить следующей формулой:

где N–число всех экспертов (перципиентов), участвующих в эксперименте;

    n– число экспертов (перципиентов), которые не спутали контрафактную продукцию с оригинальной;

    P_кр– критерий правильности отнесения продукции к оригинальной (выпущенной законным правообладателем);

    Н₀ – нулевая (положительная) гипотеза об отсутствии сходства до степени смешения между оригинальной и иной продукцией;

    H_t– альтернативная гипотеза о наличии сходства до степени смешения между оригинальной и иной продукцией.

При n/N> P_крпринимается нулевая гипотеза, а при n/N< P_кр– альтернативная гипотеза.

В критерий умышленно не включён объём выборки, поскольку точное число экспертов (перципиентов), отобранных к эксперименту не всегда можно точно определить.

Как видно из описания метода, никакого технико-криминалистического исследования документов здесь не требуется.

Метод оценки сходства до степени смешения товарных знаков, описанный выше, применим во всех случаях, когда есть сомнения в том, что конкурирующее предприятие копирует дизайн законного правообладателя. В случае прямого заимствования дизайна или товарного знака экспертиза вообще не требуется.

Литература:

1. Энциклопедия судебной экспертизы / Под ред Т. В. Аверьяновой, Е. Р. Россинской. – М.: Юристъ, 1999.

2. Кузнецова Н. В. Проблема терминологии в сфере преступлений, связанных с изготовлением и реализацией контрафактной аудио-, видеопродукции // Технико-криминалистическое обеспечение раскрытия и расследования преступлений: Материалы второй Всероссийской научно-практической конференции 29–30 ноября 2012 года. – М., 2012. – С. 44–48.

3. Лютов В. П. Контрафактная продукция и методы её экспертного исследования // Вестник Московского университета МВД России. 2012. № 3. – С. 201–203.